terça-feira, 31 de maio de 2011

A EFICÁCIA VERTICAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A teoria da eficácia indireta ou mediata, não pode ser interpretada como uma mera aplicação concretizada dos direitos fundamentais ás relações privadas, visto que a aplicação dos direitos fundamentais apresentados por tal teoria tem a lógica racional da aplicação dos preceitos fundamentais como competência do legislador assim como do juiz o qual aprecia a controvérsia, e não como a possibilidade de um direito fundamental ser diretamente despido de seu caráter prestacional em relação ao Estado e transmutado a um direito insurgido de uma relação entre particulares, tornando-se assim alvo de um questionamento indevido, já que desde os primórdios históricos constitucionais os direitos fundamentais surgem a partir do indivíduo em relação ao Estado e não tão somente entre indivíduos.
Como o direito acompanha os paradigmas do Estado, importante lembrar a posição dos direitos fundamentais dentro do paradigma do Estado Liberal:

O Estado Liberal, ao conceber os direitos fundamentais como direito de defesa do indivíduo frente ao Estado, para que este observasse os direitos e garantias individuais,não intervindo na vida privada do  indivíduo,traçou um marco divisório entre o público e o privado.(Revista do tribunal Regional do Trabalho 15º região). [1]

Segundo a doutrina liberal clássica, os direitos fundamentais somente são aplicados em face do poder público, sob a concepção de limite ao exercício do poder estatal, não se destinando a reger relações entre particulares.
Existe uma doutrina aplicada pela jurisprudência Norte-Americana e Canadense,considerada por alguns doutrinadores como sendo uma terceira doutrina aplicável aos dos direitos fundamentais, conhecida como a teoria da “State Action”,segundo tal teoria os direitos fundamentais somente podem ser opostos em face do poder público. Sua aplicação fundamenta-se no fato de que o Direito Constitucional,do qual fazem parte os direitos fundamentais,não pode destituir a identidade do direito privado,este,sim,regulador das relações privadas,onde prevalece o princípio da autonomia individual.
Um caso prático que muito bem ilustra a aplicação de tal doutrina foi narrado pelo seriado Bostom Legal:


Um cantor ingressou com uma ação judicial contra uma casa de show alegando violação à sua liberdade de expressão. A boate havia proibido o cantor de incluir em seu repertório uma música que criticava a guerra.
Nos debates finais, a advogada da boate argumentou que se tratava de uma empresa privada e, por isso, tinha a liberdade de contratar o espetáculo que quisesse.
Já o advogado do cantor justificou seu ponto de vista argumentando que as ameaças contra a liberdade de expressão não vêm mais do governo, mas das corporações privadas; não se deveria tolerar a censura motivada pelo fator econômico.
Na sua sentença final, a juíza sintetizou bem o espírito da teoria da “state action” que prevalece naquele país. Eis suas palavras:
“Acho que a idéia de censurar a música é ridícula. A idéia de que uma mensagem antiguerra é antipatriótica é completamente absurda. No entanto, por mais que eu quisesse julgar favoravelmente ao cantor, e por mais que as empresas privadas sejam potenciais violadoras dos direitos constitucionais, considero que o dono de uma boate ainda tem o direito de controlar o conteúdo de seus próprios espetáculos”.[2]


Dentro da aplicação de tal teoria não pode-se olvidar que houve o respeito a um princípio constitucional: o da autonomia privada,sendo este,assim como o pacto federativo,alguns dos argumentos invocados por tal teoria.Em relação ao pacto federativo,ressalta-se que nos Estados Unidos compete aos Estados e não a União,legislar sobre Direito Privado,a não ser quando a matéria normatizada envolva o comércio interestadual ou internacional.Afirma-se,por esta razão, que “state action” preserva o espaço de autonomia dos Estados,impedindo que as cortes federais a pretexto de aplicarem a Constituição intervenham na disciplina das relações privadas,como assim apresenta Sarmento,2003.
Pode –se ainda apresentar outros casos referentes a aplicação da  teoria “state action” como o caso “Jackson versus  Metropolitan Edison Co.”,que ocorreu no Estados Unidos em 1974:

Trata-se de um caso que teve início quando Jackson teve seu fornecimento de energia elétrica interrompido sumariamente por falta de pagamento pela Companhia Elétrica Metropolitan Edison. Posteriormente, ele questionou perante a Suprema Corte dos Estados Unidos se a interrupção do fornecimento de energia elétrica não seria classificada como uma ação de Estado (State Action), de acordo com a Emenda 14 da Constituição Federal. No mérito, a Suprema Corte firmou o posicionamento de que a interrupção do serviço de energia elétrica não poderia ser considerada uma ação estatal (State Action). O Excelso Tribunal afirmou, ainda, que as ações privadas eram imunes em relação às restrições da Emenda 14, entre elas, o devido processo legal. Além disso, apontou-se que o fato da empresa de energia elétrica ser regulada pela Comissão de Utilidade Pública da Pensilvânia não transformava a empresa em parte do Estado.[3]


Prevalece-se desta forma no caso acima citado novamente a autonomia privada.
No Brasil podemos citar a teoria da eficácia indireta ou mediata dos direitos fundamentais,Vieira de Andrade, como sendo um dos seus adeptos afirma que:


Defende-se uma margem de liberdade de ação para os particulares, tentando evitar que, através de um intervencionismo asfixiante ou de um igualitarismo extremo, se afete o sentimento de liberdade, a iniciativa e a capacidade de realização dos indivíduos concretos. Privilegiam, por isso, as normas constitucionais que indiciam a autonomia privada, o livre desenvolvimento da personalidade, a liberdade negocial. (VIEIRA DE ANDRADE, 2006, p. 285 )


Neste sentido os direitos fundamentais devem de qualquer forma serem assegurados e concretizados pelos representantes do Estado obedecidos os contornos constitucionais da aplicação da legislação pertinente entre particulares, mas não parece ser adequado que um direito fundamental seja questionado sendo tratado como mérito da questão em tal relação, já que a  observância de tal poderia ser tratada como uma desvalia das demais normas que tratam a relação entre particulares, sendo considerável a afronta de outros demais princípios constitucionais resultantes da própria relação.
Demonstra-se clara em Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, conforme anexo, a posição do tribunal no que dia respeito à aplicação da teoria da eficácia vertical dos direitos Fundamentais:


Noutras palavras, considerando a teoria da Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais, tem-se que a aplicabilidade destes direitos não pode ser discutida pelo poder público, salvo se evidenciar um conflito dentro de seu próprio campo, porquanto decorrendo do princípio da dignidade da pessoa humana, sua observância, respeito e efetividade são de caráter obrigatório.(BeloHorizonte,TJ,Ap.1.0713.06.064792-0/007(1), Rel.Des. Marcelo Rodrigues).   [4]


O entendimento do Tribunal vincula aos direitos fundamentais, a decisão judicial a ser prolatada e não ao mérito da ação entre particulares.
Com a apresentação da nova abordagem doutrinária e jurídica com relação aos direitos fundamentais, que trazem a tona a questão da realidade dos fatos cotidianos da sociedade brasileira e suas necessidades, ou melhor, se utilizando de uma denominação doutrinária: os tais casos concretos, surgem diversas possibilidades incluídas nelas a renúncia implícita de direitos fundamentais, até então tendo tantos dentre eles sido considerados irrenunciáveis.
 Novais exemplifica que quando um adulto pretende renunciar à vida em nome da sua liberdade religiosa, a existência de consentimento deve ser levada em conta no momento da ponderação, como um fator favorável à admissibilidade concreta da renúncia. Já no caso da disposição em nome do menor, o consentimento dos pais não desempenha qualquer papel. Pode-se ponderar aí o direito à vida e o direito dos pais à educação e manutenção dos filhos, mas sem que se fale em renúncia, pois não há consentimento do titular do direito.
Neste viés compreende-se que através da ponderação, não apenas os direitos fundamentais podem deixar de ser aplicados nas relações entre particulares como podem até mesmo serem renunciados em detrimento de outros com maior enfoque e alcance da satisfação jurídica pretendida pelo indivíduo.
O princípio da proporcionalidade deve ser ator intrínseco dentro do cenário das decisões que trate da aplicação de tais direitos ás relações privadas, onde não há presença do Estado em nenhum dos pólos da ação. 
Alexy apresenta em sua obra, considerada pela grande maioria dos Estudantes e constitucionalistas: ”o pretinho básico do Direito Constitucional”:
“O núcleo dogmático da teoria da garantia de institutos, criada por Martin Wolff, desenvolvido por Carl Schmitt e recepcionada pelo Tribunal Constitucional Federal, é uma proibição, endereçada ao legislador, contra a eliminação ou a alteração substancial de determinados institutos jurídicos de Direito Privado. Institutos jurídicos de direito privado são complexos de normas formados essencialmente por normas de competência. Portanto, a garantia de institutos é, sobretudo, uma proibição, endereçada ao legislador, contra a eliminação de determinadas competências do cidadão.”
Assim é claramente demonstrado que quando não há prontamente o questionamento de um direito fundamental em uma relação jurídica privada, também se está efetivando uma garantia constitucional, mutável mediante o caso concreto apresentado, conseqüentemente percebe-se que a aplicabilidade de algum direito fundamental pode conseqüentemente se confrontar com algum outro estabelecido e necessário em tal relação, por esta razão utiliza-se a ponderação que como apresentado por Barroso,2009,se apresenta com um processo dividido em três etapas,sendo que na terceira destas etapas é que tal processo irá se singularizar da seguinte forma:

Pois bem:nessa fase dedicada à decisão,os diferentes grupos de normas e a repercusssão dos fatos do caso concreto estarão sendo examinados de forma conjunta,de modo a apurar os pesos que devem ser atribuídos aos diversos elementos em disputa e, portanto, o grupo de normas que deve preponderar no caso.Em seguida,será preciso ainda decidir qual deve ser o grau apropriado em que a solução deve ser aplicada.Todo processo intelectual tem como fio condutor o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade.  [5]


A Ministra Ellen Gracie, conforme seu voto,em anexo, entende que:

As associações privadas tem liberdade para se organizar e estabelecer normas de funcionamento e de relacionamento entre os sócios,desde que respeitem a legislação em vigor.Cada indivíduo ao ingressar em uma sociedade,conhece suas regras e seus objetivos aderindo,a eles. (Brasília ,STF,RE  201.819-8 RJ).[6]

A Ministra acrescenta ainda que conforme a leitura do acórdão da apelação a regra apresentada pelo estatuto da empresa em seu art.16 que determina que : “a diretoria nomeará comissão de inquérito composta de três sócios, a fim de apurar indícios,atos ou fatos que tornem necessária a aplicação de penalidades aos sócios que contrariem os deveres prescritos no capítulo IV destes Estatutos”,foi integralmente obedecida sendo afastada em homenagem ao princípio da ampla defesa.
O voto da Ministra Ellen Gracie,é totalmente entoante com a dogmática constitucional pois foi mantida a retórica histórica dos direitos fundamentais,onde estes só podem ser colocados em oposição ao Estado e não em uma relação onde os dois pólos da ação são particulares e tem a liberdade garantida constitucionalmente da criação de associações prevista  no art.5º ,XVIII,da CRFB/88, que dispõe: “A criação de associações e,na forma da lei,a de cooperativas independem de autorização,sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento .”(Brasil,1988) .[7]
A legislação civil pertinente ao caso,não só pode como deve ser utilizada para que seja solucionada a controvérsia,como também é constitucionalmente declarada a liberdade de associação,quando o indivíduo ingressou na sociedade tinha o dever e a obrigação de conhecer seu estatuto,para estar a ele aderindo.
Não se exclui aí a possibilidade de que se busque o oferecimento  ao compositor do  contraditório e a ampla defesa,mas dentro de um processo civil ou até mesmo administrativo, não tendo uma lógica procedimental se valer de uma instância Constitucional para tal.





Referências


Alexy,Robert.Teoria dos Direitos Fundamentais.5.ed.São Paulo:Malheiros, 2008.

Barroso, Luís Roberto.Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo.1.ed.São Paulo: Saraiva,2009.

Belo Horizonte,Tribunal de Justiça. Noutras palavras, considerando a teoria da Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais(..). Ap. 1.0713.06.064792-0/007(1) . Rel:Des.Marcelo Rodrigues.

Brasil.Constituição(1988).Constituição da República Federativa do Brasil.Brasília:Senado,1988,168p

Brasília,Superior Tribunal Federal.Exclusão de sócio sem garantia da ampla defesa e do contraditório.RE.201.819-8 RJ. Rel.originária: Ministra Ellen Gracie,2005.

Cabral,Bruno Fontenele. Os limites da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nos Estados Unidos.
Disponivél em: http://jus.uol.com.br/revista/autor/bruno-fontenele-cabral
Acessado em:28 de maio de 2011.

LIMA, Ana Cláudia Pires Ferreira de. Ações afirmativas frente a particulares. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, São Paulo, n. 27, p. 107-126, 2005. Disponível em: <http://www.trt15.jus.br/escola_da_magistratura/Rev27Art6.pdf>. Acesso em: 27 de maio de 2011..

Lima,George Marmelstein. A Força da State Action: mais uma pitada de Boston Legal. Disponivél em: http://direitosfundamentais.net/2008/06/18/a-forca-da-state-action-mais-uma-pitada-de-boston-legal/.Acessado em 25 de maio de 2011.

Nakahira, Ricardo. A eficácia Horizontal do Direitos Fundamentais.2007.179f. Dissertação (Mestrado). Pontifícia Universidade Católica, Faculdade de Direito. São Paulo.

PINTO, Emmanuel Roberto Girão de Castro. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. Themis : Revista da ESMEC, Fortaleza, v. 6, n. 2, p. 165-188, ago./dez. 2008.
Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/26255>. Acesso em: 29 de mai.2011.

Pontifícia Universidade Católica De Minas Gerais. Pró-Reitoria de Graduação. Sistema de Bibliotecas. Padrão PUC Minas de normalização: normas da ABNT para apresentação de trabalhos científicos, teses, dissertações e monografias. Belo Horizonte, 2010. Disponível em:<http://www.pucminas.br/ biblioteca>. Acesso em: 28 de maio de 2011.


[1] Lima,Ana Cláudia Pires Ferreira de.Ações Afirmativas Frente a Particulares Revista do Tribunal Regional do Trabalho 15º região.
[2] Lima,George Marmelstein. A Força da State Action: mais uma pitada de Boston Legal.
[3] Cabral,Bruno Fontenele. Os limites da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nos Estados Unidos.
[4] Belo Horizonte,Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
[5] Barroso,Luís Roberto.Curso de Direito Constitucional Contemporâneo:Os conceitos fundamentais e a construção de um novo modelo.
[6] Brasília,Superior Tribunal Federal.
[7] Brasil,Constituição da Republica Federativa do Brasil,1988.

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